Q. 수습기간 중 직원 퇴사 처리방법에 대해 문의드립니다.  수습기간은 3개월인데, 현재 직원이 입사한지 2개월이 다 되어가는데 경력자로 뽑았음에도 불구하고 업무능력이 너무 부족합니다. 또한 직원들과 잦은 불화로 인해 중간 중간 다투는 목소리가 진료실까지 들립니다.

​1. 더 이상 함께 할 수 없을 거 같아 수습기간 중에 내 보내려고 하는데 수습기간 중에 내보내는 건 해고 통지를 별도로 해야 하나요?

2. 이번달까지 4인 근로자이고 다음달 5일 이후부터 1명이 더 추가되어 5인 이상 사업장이 됩니다.  수습기간 중 내 보내려고 할 때 4인 이하와 5인 이상 사업장의 차이가 있을까요?

3. 수습기간 중 내 보내려고 할 때 사직서 등을 따로 받아야 하나요? 아니면 해고 통지로 근로 계약이 종료가 되나요? 리고 만약 수습기간 중 내 보낼 때 회사가 갖고 있어야 하는 서류가 있다면 어떤게 있을까요?(사직서 등 ?)

A. 노무법인 해닮 이동직 노무사(상담 : 010-3242-0453)입니다.

1. 해고 통지를 해야 하는지

해고 사유가 있다면 해고 통지를 서면으로 해야 합니다. 다만, 직원들간 불화는 해고 사유에 해당하지 않을 것으로 사료됩니다. 해고처분보다 사직을 유도하거나 권고사직으로 처리하는 게 훨씬 낫습니다.

관련 법령은 아래와 같습니다.

​근로기준법 제27조(해고사유 등의 서면통지)

① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다. 

② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다. 

③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다. <신설 2014. 3. 24.> 

2. 5인 이상 사업장인지 판단 / 5인 이상 사업장과 5인 미만 사업장간 차이

산정사유(해고처분) 발생 한 달 전의 상시 근로자수로 5인 이상 또는 5인 미만 사업장 여부를 판단합니다. 상시 근로자수 산정방법은 아래와 같습니다. 상시 근로자수 = 연인원(가동일수에 투입된 일 단위 인원의 합산 인원) / 가동일수(한 달간 사업장에서 영업행위를 한 일수)

5인 미만 사업장에 해당할 경우 근로자는 노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 없습니다.다만, 실무적으론 5인 미만 사업장이라 할지라도 근로자 권리보호 차원에서 노동위원회에서 각하 처분을 하는 게 아니라 '사건'으로 받아주는 경우가 많습니다.

또한 5인 미만 사업장의 근로자는 노동위원회 절차와 별도로 사업주를 상대로 부당해고에 따른 손해배상청구 소송을 제기할 수 있습니다. (5인 이상 사업장에 해당할 경우엔 당연히 근로자는 노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 있습니다.)

한 달간의 해고예고 기간을 두지 않고 즉시 해고할 경우엔 해고예고수당(한 달치 통상임금 = 기본급)을 지급해야 하는데, 이는 5인 미만이든 5인 이상 사업장이든 모두 동일합니다. 다만, 위 사례의 경우 근로자 총 근속기간이 2개월에 지나지 않아 해고예고 적용 사유에 해당합니다.

관련 법령은 아래와 같습니다.

​근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)

① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. 

​근로기준법 제26조(해고의 예고)

사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2010. 6. 4., 2019. 1. 15.> 

1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우

2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우

3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

3. 해고 / 사직 / 계약기간 종료

​해고는 사업주가 근로자에게 일방적으로 근로계약 해지 통보를 하는 것입니다.

사직은 근로자가 사업주에게 그만둔다는 의사 표시를 하는 것입니다.

계약기간 종료는 근로계약서상 계약기간 종료일에 이르러 계약을 갱신하지 않고, 근로계약 관계를 종료하는 것입니다.

3가지는 모두 다른 개념입니다.

사직일 경우엔 근로자로부터 사직서(사직사유 및 마지막 근로제공일 기재)를 받고, 계약기간 종료일 경우엔 근로자와 기작성한 근로계약서의 존재만으로 충분합니다. 다만, 해고할 경우엔 사업주는 의무적으로 근로자에게 해고 통지서를 서면으로 건네야 합니다. 해고 통지서를 근로자에게 건네지 않을 경우 아무리 정당한 해고 사유가 있더라도 '부당해고'에 해당합니다. 해고 통지서엔 적어도 해고사유, 해고처분일 2가지 정보가 기재돼 있어야 할 것입니다.

​구체적인 사실관계를 더 들여다 봐야겠지만, 직원간 불화만으로 해고사유에 해당하지 않는 것만은 분명해 보입니다. 해고처분을 하지 마시고 근로계약서상 계약기간 종료일을 기다렸다가 '계약기간 종료'로 퇴사처리하는 게 가장 리스크가 적은 방법으로 보입니다.